这是孙丽丽律师代理一起胜诉案件，是大庆J银行和大庆市Q商城有限责任公司的借款合同纠纷，在最高人民法院二审获得胜诉

案情简介

2000年6月22日，大庆市Q商城有限责任公司向大庆市J银行借款4500万元，到期后，Q商城未还款，大庆市J银行向黑龙江省高级人民法院提起诉讼。一、二审诉讼期间，Q商城辩称“借款合同因存在以贷还贷违法而无效”，还提出大庆J银行少发放了一千万元贷款、抵押合同无效等抗辩理由。同时，第三人A来公司以自己对抵押房屋享有共有权为由申请参加诉讼。2005年4月1日，最高人民法院作出终审判决，认定了大庆J银行对抵押房屋享有抵押权并判令Q商城偿还大庆J银行借款本金4500万元，承担相应利息。

代理词（二审）

审判长、审判员：

根据民事诉讼法等相关法律规定，北京市岳成律师事务所大庆分所接受本案被上诉人中国J银行大庆分行的委托，指派我以大庆J银行委托代理人的身份参与本案的二审诉讼活动，现结合本案事实及证据，依据相关法律发表如下代理意见：供法庭合议时参考：

一、   关于借款合同效力及贷款发放数额问题

1、        2000年6月22日，Q商城与大庆J银行分别签

订了三份借款合同，编号为2001（金额为二千万元），编号为2002（金额为二千万元），编号为2003（金额为五百万元）。三份合同约定借款总金额为4500万元。借款用途均为采购商品。该合同是在双方自愿的基础上签订的，合同内容真实，签订程序合法。应认定为有效合同。（有一审时提交的合同可证实）。

2、        借款合同签订后，大庆J银行按约定数额履行了

发放贷款义务。大庆J银行分别在2000年6月—8月之间，将4500万元贷款转到了Q商城帐户中，此事实有一审时大庆J银行提交的五张六份贷款转存凭证可证实，在这些转存凭证上，不但有Q商城的法定代表人签字，而且还盖有借款人Q商城的财务印章。这一事实说明在该款转到Q商城帐户上时，借款人已实际收到了4500万元贷款，而此时作为贷款人大庆J银行已经实际履行并完成了发放贷款的合同义务。

3、        上诉人Q商城在一审法院第一次开庭时先是

承认贷款数额为4500万元（见一审庭审笔录第41页），后在一审第二次开庭时又辩称“实际上6月29日到我们帐户的是4000万元，陈欠3000万元，收回4000万元，等于没有贷给我们”（见一审庭审记录第46页），在这里，Q商城已承认收到了4500万元贷款这一事实，只不过是单方认为大庆J银行在发放贷款后又将贷款收回，就等于没贷这4000万元，对此主张代理人认为：Q商城所谓的“收回”发生在发放贷款之后，“收回”目的是为了偿还陈欠的贷款（包括Q商城99年以前自己贷款3000万元和为L购物中心承担连带保证责任的1000万元共计4000万元）这种“收回”是在双方自愿的基础上进行的，此事实有一审时大庆J银行的“还款协议”可证实。因为在这些证据中，Q商城对借款本金、利息数额及借款合同效力均表示认可。

4、        大庆J银行收回4000万元陈欠贷款是在维护合法

债权。此行为并不影响2000年6月签订的三份借款合同的效力。在二审庭审中Q商城只承认陈欠贷款3000万元被大庆J银行收回，而对另外1000万元却在上诉状中谎称为“少发放贷款1000万元”，这是在歪曲事实，因为结止到2000年3月，Q商城共欠大庆J银行债务4000万元，其中包括1999年Q商城自己贷款3000万元和为L购物中心向大庆J银行借款1000万元承担连带保证责任的1000万元。L购物中心是上诉人Q商城的下属企业，此笔1000万元贷款全部被上诉人Q商城使用。其中，1999年5月31日转入L购物中心的300万元，于1999年6月4日以转帐支票转入Q商城帐户；1999年6月10日划入L购物中心帐户的300万元，于1999年6月16日以转帐支票转入大庆百货大楼，用于偿还Q商城欠款；1999年9月28日划入L购物中心帐户的400万元，于当日以信汇形式汇入Q商城帐户。以上事实有借款合同三份，保证合同三份，贷款转存凭证三份，法人授权委托书，回收贷款通知单三份，特种转帐贷方凭证三份，L购物中心转帐支票二张，信汇凭证一份等证据证实。

2000年给Q商城的4500万元到帐后，其中1000万元划入L购物中心帐户。J银行从L购物中心帐户将这1000万元收回，也就是说Q商城以贷款偿还L购物中心欠款以后，J银行向L购物中心收贷。可见此笔1000万元贷款Q商城已实际使用。

从另一个角度看，由于Q商城为L购物中心提供的是连带责任保证，贷款到期后，L购物中心无力还款，则Q商城依法与借款人处于相同的法律地位，有义务履行借款合同中约定的还款义务。所以，以上两项欠款均属于Q商城的到期债务。大庆J银行在发放完新的贷款之后，可以接受债务人还款以及履行连带保证责任发生的还款责任。况且在收回该欠款时已将相关凭证交付债务人Q商城，对此行为Q商城是同意的，因为当时Q商城收到转款凭证后既没有提出异议，也没有在二年之内提起诉讼，相反，却在2003年与大庆J银行签订“还款协议”，并确认是借款合同的补充条款，还多次在J银行发出的催款通知单上盖章确认借款数额，这些事实均证明Q商城对银行收回4000万元陈欠款是认可的。

二、   关于抵押范围及抵押合同的效力问题。

1、        根据《担保法》第46条规定和双方签订的抵押

合同第5条约定：“抵押范围包括主债权及利息，违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”他项权利证中“权利价值”与“担保范围”的界限，二者分属不同的概念，不能相互取代，也不存在相互矛盾之说。

2、        双方签订的抵押合同合法有效。因为在设定抵押权时，大庆J银行按法定程序审查了Q商城提供的房屋所有权证，土地使用权证以及房屋改建时相关部门出具的批准文件，以上法定要件均载明抵押房产的权利人只有Q商城，当时根本不存在共有人。在此基础上又到房地产管理部门办理了抵押登记。使抵押合同因公示登记具有公信力。

3、        上诉人A来公司仅凭与Q商城私下签订的两份协议便主张共有权缺乏法律依据。因二方上诉人在《Q商城扩建协议书》中只约定投资人A来公司对改建房屋享有12年的无偿使用权而不是所有权。房屋改建二年后，双方又在《补充协议》中约定“房屋共有”，这里存在着一个房屋所有权转移的问题，根据《合同法》及《房地产管理法》相关规定，房地产转让应以登记过户为生效要件，否则，无权对抗善意第三人。本案中A来公司未取得房屋所有权证，其“共有权”不具有社会公信力。更不能对抗大庆J银行善意取得的且又经过公示、公证的抵押权。

综上二点代理意见，请求二审法院能够查明事实，驳回上诉，维持原判。

   代理人：孙丽丽

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