北京市岳成律师事务所大庆分所  骆金羽律师

 

内容提要    随着社会经济的不断发展，法律制度的不断完善，人民法律意识的不断加强，越来越多的被告人选择聘请辩护律师维护其在审判阶段的合法权益。我国刑事诉讼法也规定了指定辩护等保证被告人在审判阶段权利的制度。各种现象表明我国律师辩护功能日益凸显。在我国这种辩护体制下，律师的辩护功能将不断增强，最大程度上保障被告人的合法权益，是我国司法制度文明发展的重要推动力量。

关键词：辩护；辩护制度；刑事诉讼程序

 

辩护，依据我国现行法律，是一个专属于刑事诉讼的名词。我国《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”《中华人民共和国刑事诉讼法》对宪法的规定进一步加以阐述：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证公民获得辩护。”因而，刑事辩护是律师最基本的业务，也是律师最基本的职责。律师辩护制度是指犯罪嫌疑人、被告人对指控他们的犯罪事实，委托律师依法辩护，证明自己无罪、罪轻或者应当从轻或减轻处罚的制度。律师辩护制度是起源于西方而盛行于现代各国的一种先进法律制度，其孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个更新层次。律师参与刑事诉讼为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，能更好地贯彻我国的辩护制度，是加强社会主义法制的重要体现，也是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则的一个具体化和制度化，是保护公民人身权利、保证案件正确处理的有效措施。通过律师辩护，可以弥补被告人自己辩护或其他辩护人辩护的不足，因律师能比其他辩护人更全面具体的了解案情，能更在法庭上提供有利的辩护理由和中肯意见，能更有效地为被告人辩护。同时，律师辩护也有利于宣传社会主义法制，促使犯罪分子服判，预防减少犯罪等，都有重要的作用。因此，律师辩护制度是否健全和完善是刑事诉讼程序民主化、科学化程度的一个重要标志。

一、我国律师辩护制度现状

1997年1月1日开始施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对我国的刑事诉讼制度进行了重大改革，是我国法制史上具有划时代意义的重要里程碑，为进一步规范刑事诉讼操作程序，增强公民的民主法制意识，适应依法治国之需要，无疑具有重要的现实意义和深远的历史意义。《刑事诉讼法》的修改实施，给律师参与刑事辩护活动提供了更广阔的天地，强化了律师在刑事诉讼中的地位和作用，进一步明确了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，同时也对律师提出了更高的要求。所有这些，均充分表明了律师辩护制度在刑事诉讼法修改后得到了很大完善，标志了我国律师辩护制度的进步与发展，也符合各国律师辩护制度的发展趋势。律师辩护制度也和其他制度一样，在司法实践中不断遇到新情况、新问题，在执行过程中仍存在这样那样的问题，律师在参与刑事辩护过程中仍有种种“障碍”和困难，不断遇到新情况、新问题，使律师的应有作用难以得到充分发挥。目前存在的诸多问题中，最突出的表现在以下四个方面：

（一）律师行使会见权的人为限制

修改后的《刑事诉讼法》和中央六部委的《关于刑事诉讼实施中若干问题的规定》及公安机关、人民法院、人民检察院的有关实施规则均明确规定了受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，除涉及国家秘密案件外，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。但在执行过程中，律师在侦查阶段、审查起诉阶段行使会见权遇到种种障碍，少数执法人员甚至个别执法机关常常违背立法本意，任意歪解法律：“对国家秘密”作扩大解释，实践中，由职权主义侦查模式性质所决定侦查机关从部门利益出发，多以涉及国家秘密、案件情况特殊等理由不给予安排会见；“安排会见”当“批准会见”操作；从客观上寻找借口拖延“批准”或“安排”会见；严格限制律师会见的次数和时间，如一些地方侦查机关规定律师会见不能超过两次，每次不过30分钟；“陪同”会见时，随意干扰律师了解案件情况。

（二）律师调查取证工作困难重重

调查取证权作为律师进行业务活动所享有的一项法定职权早有规定。在刑事诉讼过程中，律师通过调查取证，可以提供有利于被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出公正的裁判。同时，控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装，通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。尽管律师调查取证权作为法律对律师的一项授权是明确无异的，然而修改后的刑事诉讼法却对律师的调查取证权作了很大的限制性规定，不仅律师调查取证的手续相当繁琐，而且使律师依职权向有关单位和个人调查收集证据材料变成了“乞讨”证据材料，一旦被调查人等不同意提供证据，律师就无法取证。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的证据材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”按照该条规定，被调查人是否向律师提供证据完全是由被调查人自由选择，向律师提供证据已不是被调查人的义务。此项规定的实施，使律师调查取证权几乎成为虚设。因为律师意欲收集的是对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，这又使律师在调查取证遇到困难时申请人民检察院收集调查取证几乎成为不可能，而且人民检察院、人民法院对已经掌握到的可能对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据不放入卷宗，在实践中辩护律师即使通过查阅卷宗材料等途径也往往难以得知。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时，不仅要经被害人一方的同意，而且要经检察院、法院许可，律师的调查取证权难以实现。

（三）辩论权得不到充分保障

当前的抗辩式庭审方式更加突出法庭辩论的重要性，在审判实践中，控辩双方围绕案件事实和适用法律进行辩论，绝大多数情况下双方并不能进行充分辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，一般不进行多轮辩论。出现这种情况的原因，固然包括律师收集证据少、控辩力量失衡等情况，但检察官、法官不注重保障律师辩论权是不可忽视的原因。当前，法官、检察官的诉讼观念在一定程度上仍滞后于法律规定。法官、检察官受互相配合、互相协调等思想影响，在审理前对案件相互通气，“统一认识”，在庭审中表现为法官只注重听公诉人的发言，并经常主动制止或接受公诉人的申请制止辩护人的发言，或告知辩护人，如果其当庭发言与提交的辩护词一致，直接提交书面辩护词即可，无须再在法庭上进行详细辩论。律师的辩护权难以行使。

（四）律师辩护工作的风险增大    

刑事诉讼法修改实施后，律师的诉讼地位确实更加重要，但律师执业风险也随之增大，律师因办刑事案件而被以“伪证”、“包庇”、“干扰司法审判”等名义遭到公安、检察机关追究指控甚至起诉的事件屡见不鲜。原因在于，修改后的《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，被一些公安机关、检察机关人为的曲解作为律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的依据。律师办理刑事案件的风险主要来自于两个环节：一是律师会见犯罪嫌疑人、被告人后，犯罪嫌疑人、被告人改变供述，律师被怀疑为串供或帮助隐匿、毁灭、伪造证据；二是律师调查取证过程中，如果律师收集的证据与侦查机关收集的证据不一致，尤其是前者较后者有利于犯罪嫌疑人、被告人时，律师就有可能被怀疑为包庇、作伪证。因此，曾经因公安、检察机关错抓、错拘律师造成了律师从事刑事辩护的心理恐慌，全国范围内刑事辩护案件律师的参与率急剧下降，甚至有些律师事务所为防范辩护风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。

二、完善律师辩护制度方式

  刑事辩护是律师的一项最基本的业务。此项工作最能体现律师制度存在的社会价值，也最能反映一个国家民主、法制化进程的程度。针对上述情况，有必要从立法和司法上进一步落实和完善刑事辩护制度，以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利，当务之急是保证辩护人充分行使会见权、阅卷权、调查取证权、辩论权等权利，并在立法上赋予律师刑事辩护豁免权，进一步加强法制建设，提高公民法律意识，使我国的刑事诉讼制度更加完善、科学。

（一）加强法制宣传，提高公民法律意识

我国几千年封建思想对国民的影响根深蒂固，封建专制形成了一种凝重的民族心理。在社会主义初级阶段，我国的民主法制建设还不太完善，公民的合法权利往往得不到重视和应有的保障，在这样的条件和环境下，作为履行维护犯罪嫌疑人、被告人合法权利和法律正确实施职责的辩护律师，必然是步履维艰。因此就必须加强法制宣传，进一步提高公民法律意识，增强公民的法制观念。只有这样，才能使广大群众（包括执法人员）真正认识到律师辩护制度的意义和作用，根除那种以为“辩护就是替坏人说话”的陈腐观念，自觉遵守法律规定，充分运用法律维护自己的合法权利，使“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”切实落到实处。

确立沉默权，使刑讯逼供就失去借口，对于改变办案人员的观念和抑制刑讯逼供具有积极的意义[1]。在立法上进一步明确嫌疑人有沉默权。其实赋予被追诉人沉默权并不意味着被追诉人必然沉默。沉默权只是限制为取得陈述而对犯罪嫌疑人、被告人施以强制，并不一定导致口供的丧失。在英国、美国、日本等确立沉默权的国家，放弃沉默权的均高达90%以上。犯罪嫌疑人放弃沉默权，有的是侦查机关收集到足够的其他证据，有的是为了争取对自己有利的处理结果。[2]

在我国建立沉默权应考虑建立以下措施：[3]

1、保障沉默权实现的措施，如告知制度、讯问时律师在场制度、限制对嫌疑人的羁押和讯问时间等。

在我国当前刑事诉讼中，辩护律师的介入是在案件进入诉讼程序之后，而在嫌疑人被公安机关实行强制措施的阶段，嫌疑人并没有得到律师的帮助。这使得嫌疑人在这一阶段的人权保障问题上缺少监督和必要保证。为保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权或供述自愿性，应允许其自行决定在被采取强制措施后是否需要立即聘请律师介入，并以有效的措施保证这项权利能真正的实施。一旦赋予律师讯问时在场的权利，犯罪嫌疑人、被告人是否被告知有关权利；是否自愿放弃沉默权利而坦白陈述或者不放弃这项权利而保持沉默；侦查人员是否使用了刑讯逼供等强迫手段获取供述，这些问题就可以得以公开化，律师在场可以进行有效的监督和证实。同时，律师在场可以极大地减轻犯罪嫌疑人、被告人的心理压力，以避免违心供认产生的不实口供。在此种情形下所取得口供，不但可以有效的保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，有效防止其在庭审阶段的口供翻复，增强了其作为诉讼证据的效力并提高了其证明力。所以应从立法上进一步规定刑事辩护应是以无罪推定原则为基础、以律师广泛参与为必要条件的辩护权。从制度上改变刑事辩护难以进行、律师在侦查阶段会见嫌疑人难、辩护效果不理想的现状。

（二）保证律师的会见权

公、检、法机关应当严格依法保障律师的会见权，确保律师全面、客观地了解案情，提出针对性强的案件辩护意见，使法官兼听则明，查明案件事实真相，做到定性准确、量刑适当。而且针对律师会见在押犯罪嫌疑人困难重重的现实，律师也应当积极通过行政诉讼等途径维护自己的权利。如湖南省晨晖律师事务所律师廖建华诉湖南省娄底市公安局侵犯会见权一案，则是律师维权的典范。娄底市中院受理此案后，判决确认娄底公安局的行政行为违法，湖南省高级法院维持了娄底市中院的判决，驳回了市公安局的上诉，有力的维护了律师的会见权，娄底市中院和湖南省高级法院维护了律师会见权的行为也具有典型意义。

   （三）保障律师的调查取证权    

为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩力量基本平衡，建议立法规定律师取证的规则，取证的方式，不当取证的责任等。在制定律师取证规范后，取消律师调查取证的种种限制，强制证人及其他单位和个人向律师提供证据。在向被害人一方收集证据前，应当无需检察院、法院许可，但应规定律师要严格按照到证规则进行。否则，被调查人有权拒绝作证。对辩护律师调查取证确有困难的，可以根据其申请，检察院、法院可以协助律师收集、调查证据，或检察院、法院根据律师申请，在收集、调查证据后及时复制并移送申请律师，由其在法庭上出示证据。除外，在审查起诉阶段要适当扩大辩护人的阅卷范围，即除检察院内部讨论笔录和有关结论外，在一般情况下均允许律师查阅有关案卷材料。
    （四）保障律师的充分辩论权

基于当前抗辩式庭审方式中法庭辩论的重要性，法官和检察官在今后的审判中应当注重保障律师的辩论权。法官要在法庭上给予辩护人充分辩论的机会，认真听取辩护人的发言，不能无故制止辩护人的发言，并时刻牢记自己在辩论中的独立、中立、消积地位。检察官也应认识到，辩护人是在根据事实和法律履行辩护职能，协助法官查明案件事实，维护被告人的合法权利，指控与辩护均是为实现惩罚犯罪、保障人权这一诉讼目标服务的。律师并不是法院、检察院的敌人，而是帮助法院、检察院更好的发挥司法机关的职能，保障法律的正确实施的合作伙伴。

（五）给予律师刑事辩护豁免权    

律师刑事辩护豁免权即律师在法庭上为维护被告人合法权利而发表的辩护言论，不受法律追究。对于律师刑事辩护豁免制度，在世界其它国家中，已经制定了相关法律，如：法国1881年《刑事诉讼法》第41条规定：“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”[4]《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼。” 日本刑事诉讼制度中亦规定，律师在法庭上辩护不受法律追究；即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究律师的任何法律责任。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权。”[5]此外，在联合国通过并且我国也已经签字的《关于律师作用的基本原则》中，也规定有“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权。”[6]在德国、美国等其它国家也都对律师的刑事豁免从立法上进行了较为具体的规定。此外，在我国香港地区所颁行的《香港事务律师执业行为操守指引》、《香港大律师执业行为守则》和《香港事务律师职业指令（1990）》等有关章节中，均明确规定职业大律师和事务律师在出庭代理诉讼时，对第三者不负诽谤罪法律责任。[7]为保证律师充分发挥其辩护作用，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，法律赋予律师 定限度的刑事辩护豁免权极为必要，以维护其独立的诉讼地位，而不致出现被检察机关动辄错拘、因意见看法相左被驱逐出庭等情况。但是，在赋予律师刑事辩护豁免权的同时，为防止律师为使被告人减轻或免除处罚而妨害作证情况，可以建立一个制度防线，由司法行政机关牵头，进一步建立和完善律师违纪投诉、社会监督、违纪案件查处等各项制度。

（六）完善法律规定，给律师辩护以法律保障

刑法中关于伪证罪的法律规定笼统， 不利于律师权利的保护，应当在详细研究律师辩护工作的特点后，立法机关对律师伪证罪等律师执业禁止性规定进行详细的解释和限制，明确哪些行为能够成违法犯罪，让律师在执业过程中能够真正的“有法可依”。

（七）强化无罪推定原则

 在刑事诉讼活动中，确立无罪推定原则，无罪推定原则其基本含义为：“任何人，在未经法院依法做出判决并宣告有罪前，都应被推定为无罪。”[8]有利于保护公民的基本人权不受非法侵害，与律师辩护制度的设立对公民人权的保护有异曲同工之处。许多国家将其作为一条重要的法治原则规定于宪法中，如《美国联邦宪法》第5条、《加拿大宪法》第11条以及《俄罗斯联邦宪法》第2章第40条等。[9]在司法人员中树立无罪推定思想，避免先入为主，合法收集证据，排除合理怀疑，保证程序公正，有利于最大限度地发挥律师在刑事辩护中的作用，有利于实现控辩平衡，最大限度地克服有罪推定带来的种种弊端，避免冤假错案的发生。

综上所述，只有克服律师刑事辩护制度所存在的问题，不断完善律师刑事辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭审方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥律师辩护职能作用，切实保障被告人的合法权利和诉讼权利。

 

 

参考文献

 

[1]参见王进喜主编《刑事诉讼法学》，中国法制出版社2003年3月1版，第20、21页。

[2]参见王进喜主编《刑事诉讼法学》，中国法制出版社2003年3月1版，第23-24页。

[3] 参见王进喜主编《刑事诉讼法学》，中国法制出版社2003年3月1版，第23-24页。

[4]  [法] 色何勒·皮埃尔·拉格特，［英］帕特立克·拉登，《西欧国家的律师制度》[M] 陈庚生等译，长春：吉林出版社，1991。

[5]  赵秉志、时延安著，《辩护律师执业豁免：近在眼前还是遥不可及——关于律师刑事责任两个热点问题的研讨》，载于中国律师，2001年第7期，第31页。

[6]  赵秉志、时延安著，《辩护律师执业豁免：近在眼前还是遥不可及——关于律师刑事责任两个热点问题的研讨》，载于中国律师，2001年第7期，第17～18页。

[7]  张富强主编，《香港律师制度与实务》，法律出版社，1999年第4期，第9页。

[8]参见代波著《无罪推定原则在刑事证据中的运用》，载于《刑事法律了望》网。

[9]参见余向栋著《论无罪推定原则在当代中国》，载于《东方法治网》；刘忠涛著《刑事诉讼中的无罪推定原则》，载于《法院在线》网2001年10月6日。